海南省财政厅行政复议决定书

琼财法〔2017〕2096号

申请人：海南中梁项目管理有限公司

法定代表人：李凤琴，职务：总经理

地址：海口市国兴大道1号海航豪庭北苑一区10栋202室

被申请人：乐东黎族自治县财政局

法定代表人：石大平，职务：负责人

地址：海南省乐东黎族自治县抱由镇乐祥路

第三人：海南威岛复合肥有限公司

法定代表人：邵昭乐，职务：总经理

住址：海口市秀英区海秀乡永庄水库旁海大农学院实习农场

申请人不服被申请人分别于2017年9月18日作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)和2017年10月28日作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)，于2017年11月6日向本机关提出行政复议申请，本机关于当日依法受理。经审理，本机关认为本案的审理结果与海南威岛复合肥有限公司有关，遂于2017年11月7日根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款的规定将其追加为本案的第三人。现本案已审理终结。

申请人请求：

    1. 依法认定乐东黎族自治县财政局（下称“乐东县财政局”）作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)和2017年10月28日作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)违法无效，责令乐东县财政局予以撤销；

2. 依法认定2017年10月16日下午14:40分在省政务中心依法开标的乐东县农业局采购2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥（项目编号：HNZL20170715）政府采购项目程序合法，开标有效；

3. 依法驳回本项目质疑人海南威岛复合肥有限公司的非法质疑；

4. 立即解冻我公司在省公共资源交易中心正常开展招投标业务的账号。

申请人称：

一、申请人认为乐东县财政局2017年9月18日作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)认定事实不清及适用法律错误，严重违反法定程序。

    （一）乐东县财政局作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)纸质版是“责令修改该项目招标文件，重新开展采购活动”，而在海南政府采购网公示的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)电子版是“认定该采购活动违法，重新开展采购活动”。乐东县财政局对同一投诉行为所作出的同一文号的处理决定，纸质版和公告版处理内容截然不同，该处理决定严重违反法定程序。

（二）《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)中“认定采购行为违法”的处理决定，与乐东县农业局、我公司有法律上的利害关系，应赋予我公司行政复议权或投诉权，该处理决定并未赋予我公司行政复议权或投诉权，严重违反法定程序。

（三）第三人海南威岛复合肥有限公司于2017年9月11日认为招标人以不合理条件对待供应商，实行差别待遇或歧视待遇，排斥潜在供应商为由向乐东县财政局投诉要求修改招标文件。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条规定：“财政部门经审查，认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的，按下列情况分别处理：（一）采购活动尚未完成的，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件开展采购活动；（二）采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动；（三）……”，由此规定可知，对投诉人的投诉应根据采购活动是否已经完成、采购合同是否已经签订来作出相应的投诉处理决定。当时投诉人投诉时采购活动尚未完成，只完成了报名程序，《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)公告电子版却依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条第一项的规定在认定采购活动未完成的情况下确认采购活动违法，责令重新开展采购活动，这明显认定事实不清及适用法律错误。

二、《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)处理决定书认定事实不清、适用法律错误。

（一）我公司公告的经专家评审委员会修改的采购文件没有以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。乐东县财政局的认定没有任何事实依据，没有任何法律依据。海南威岛复合肥有限公司2017年9月11日向乐东县财政局投诉，乐东县财政局已受理并作出处理。2017年10月18日，海南威岛复合肥有限公司对同一投诉事项向乐东县财政局重复投诉，违反了《政府采购供应商投诉处理办法》第十条第（一）项和第（六）项规定。海南威岛复合肥有限公司也没有参与所投诉政府采购活动，不是政府采购活动的供应商，其未提供报名证明材料、未缴纳报名费、未缴纳保证金及未参与采购项目的开标活动。再者，海南威岛复合肥有限公司于2016年7月14日被海口市工商行政管理局处罚，并被列入了经营异常名录。根据《政府采购法》第二十二条及《政府采购法实施条例》第十九条关于“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的规定，海南威岛复合肥有限公司不具备参加政府采购活动的主体资格，无权参与投标活动，报名审查资格也应不通过。

（二）海南威岛复合肥有限公司依据专家评审委员会没有完全按乐东县财政局的修改意见修改采购文件作为投诉理由是不成立的，因为专家评审委员会是修改采购文件的法定机构，其评审修改意见具有权威性，而且专家评审委员会是中立的、专业的、公正的，财政部门是监督机构，只对采购文件修改提出指导性意见，而且修改后的采购文件报经乐东县财政局审查认可，并据此于9月25日发出了恢复政府采购活动通知书，乐东县财政局本身都认可接受修改后的采购文件，证明其合法性不容置疑。

（三）我公司在所有重大事件节点、环节、程序的采购活动都是按乐东县财政局的要求，在乐东县财政局监督下，经海南省公共资源交易服务中心审查批准的情况下开展的，确保程序合法有效。海南威岛复合肥有限公司主张我公司以“重启招标”代替“重新招标”，拒不执行乐东财政局决定书的投诉理由不成立。从整个采购、质疑及投诉情况来看，海南威岛复合肥有限公司于2017年9月11日投诉时该采购项目采购活动尚未完成，依照《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条第一项的规定，应按“修改后的采购文件继续开展采购活动”。乐东县财政局自始至终对该项目政府采购活动履行着监督管理的职责，采购文件修改后，经乐东县财政局审查，乐东县财政局认为合法合规，乐东县财政局才会于2017年9月25日发出恢复政府采购活动的通知，于2017年9月13日的暂停通知相对应，暂停后必然是“恢复重启”，是继原已完成报名程序基础上连贯地开展后续的采购后的活动，也是对“重新”的否定修正，我公司依法开展的采购活动合法有效，如此对此质疑，等同于质疑乐东县财政局和省政务服务中心监管执法的合法性。

被申请人称：

一、被申请人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)认定事实清楚，证据确实充分，处理决定正确。

（一）2017年8月31日海南威岛复合肥有限公司就扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目向乐东黎族自治县农业局以及海南中梁项目管理有限公司提出质疑，采购代理机构于2017年9月1日作出答复。海南威岛复合肥有限公司对该答复不满意，遂于2017年9月11日向被申请人投诉。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十七条之规定，答复人于2017年9月13日向采购人以及申请人发出暂停采购活动通知书。经审查，《采购2017年扶持冬季挂彩生产复合肥招标文件》（即修改前的招标文件）中关于“技术、商务评分表”中“企业奖项”评分项“1、提供省级或以上单位颁发的质量奖得5分（提供复印件并加盖公章，不提供不得分）；2、国家质量监督检验检疫总局颁发的全国质量管理先进企业得5分（提供复印件并加盖公章，不提供不得分）；3、具有全国工业产品生产许可证得1分（提供复印件并加盖公章，不提供不得分）；4、投标人获得过省部级及以上科技成果奖荣誉的得4分（提供复印件并加盖公章，不提供不得分）；5、投标人获得过省部级及以上名牌产品证书的得4分（提供复印件并加盖公章，不提供不得分）；6、投标人获得过‘全国配方肥推广农企对接试点企业’荣誉的得6分（提供复印件并加盖公章，不提供不得分）。”本项要求投标人提供的奖项为生产商或供应商均可之要求，第1项与第2项之间存在包含、重复关系，并且第3项至第6项的评审细则也不合理，涉嫌以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，建议被答复人重新调整、修改“企业奖项”评审细则的评分标准，因此答复人于2017年9月18日作出《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)，责令重新开展采购活动。

二、被申请人于2017年10月28日作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)存在错误，经查实海南威岛复合肥有限公司于2017年10月20日提交的《对在“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”采购活动中海南中梁项目管理有限公司违规处理质疑的投诉函》不构成投诉，答复人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)应更正为“关于《对在“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”采购活动中海南中梁项目管理有限公司违规处理质疑的投诉函》的举报答复函。”

第三人海南威岛复合肥有限公司称：

    一、第三人系参加本次政府采购活动的合法经营企业，具备对违法违规的采购活动进行质疑、投诉及举报的主体资格。

（一）第三人已经于2017年8月28日报名参加了本案所涉及的“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目（项目编号：HNZL20170715）”，因此，第三人当然是参与所投诉政府采购活动的供应商，第三人的质疑、投诉和举报均为有效。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十条规定：任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。被申请人受理第三人的投诉，并依法作出处理决定，于法有据。

（二）申请人称第三人因被海口市工商局列入经营异常名录，属于存在重大违法记录而不具备参加政府采购活动资格的说法，属于常识错误。《政府采购法实施条例》第十九条明确规定：政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。而从申请人自己提供的证据显示，第三人之所以被列入经营异常名录，仅仅是因为未按规定期限公示年度报告，依据上述规定，第三人显然不属于存在重大违法记录。

二、被申请人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)和《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)所依据的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。

（一）2017年8月28日第三人报名参加采购项目后，通过阅读招标文件发现其存在不合理条款排斥潜在投标人，侵害第三人权利的问题。2017年8月31日向申请人质疑，2017年9月1日申请人作出质疑答复函，2017年9月11日第三人向被申请人提出投诉。被申请人受理投诉后，经调查认为招标文件中的“企业奖项”的评分项各项之间存在重复、包含关系，并且评审细则也不合理，涉嫌以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，建议被投诉人重新调整、修改企业奖项评审细则的评分标准。申请人以不合理条款排斥潜在投标人，侵害第三人权利，违法违规事实清楚，从申请人的行政复议申请书之内容可见，申请人对被申请人的上述认定也并无异议。

（二）被申请人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)是为纠正申请人拒不落实《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)的违法违规行为，确保政府采购活动的严肃性、公正性而采取的具体行政行为。被申请人在受理第三人投诉的时候，本次采购活动的投标已经截止，为了给予广大供应商平等竞争的机会，保证采购人的合法权益，必须依据《政府采购法实施条例》第三十一条第二款规定重新确定投标截止时间，重新进行招标活动。因此，《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号) 针对本次采购活动存在的问题而作出重新开展采购活动的决定，是为了广大潜在供应商能够公平公正地参与本次的采购活动，是完全必要和正确的。申请人以“重启招标”代替“重新采购”，对被申请人的处理决定拒不执行，申请人的正确做法应当是重新编制科学合理的招标文件，包括重新组织报名、投标截止时间、确定新的投标保证金缴纳截止时间等，整个招投标程序应当重新开始。而申请人实际上却仅仅延期了开标时间，其他报名期限等等都是之前过时的时间段，这必然导致广大供应商无法真正参与本项目的采购活动。在此情况下，经第三人再次质疑、投诉及举报，被申请人依法作出《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)，再次责令申请人重新开展招标活动，是为确保政府采购活动的严肃性、公正性而采取的具体行政行为。

本机关经调查和审理查明：

（一）本项目的采购人为乐东黎族自治县农业局，代理机构为海南中梁项目管理有限公司。本项目共有七家单位报名投标，公司名称分别为：申请人、海南施可得农业发展有限公司、海南省农业生产资料集团有限公司、海南金雨丰生物工程有限公司、儋州喜农化肥有限公司、海南三邦农业发展有限责任公司、海南农瑞达农业生产资料有限公司。经组织开评标，本项目的第一中标候选人为临高正余农贸服务有限公司，第二中标候选人为海南施可得农业发展有限公司，第三中标候选人为海南金雨丰生物工程有限公司。2017年10月17日，海南中梁项目管理有限公司发布中标公示，明确中标单位为第一中标候选人为临高正余农贸服务有限公司。现未向第一中标人临高正余农贸服务有限公司发放中标通知书，也未与第一中标人签订相关的政府采购合同。

（二）本项目于2017年8月24日由代理机构海南中梁项目管理有限公司在海南政府采购网发布招标公告，公告载明获取招标文件截止日即报名截止日为2017年8月31日，投标截止日为2017年9月14日。

（三）第三人海南威岛复合肥有限公司的报名日期为2017年8月28日。2017年8月31日第三人海南威岛复合肥有限公司向代理机构海南中梁项目管理有限公司提出质疑。

（四）2017年9月1日海南中梁项目管理有限公司作出质疑答复函。

（五）第三人海南威岛复合肥有限公司对质疑答复函不满意，于2017年9月12日向被申请人乐东县财政局投诉。

（六）2017年9月13日乐东县财政局向乐东黎族自治县农业局、海南中梁项目管理有限公司发出《关于暂停2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥政府采购活动的通知书》。

（七）2017年9月18日乐东县财政局作出《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕116号）。

（八）2017年9月22日乐东县财政局向乐东黎族自治县农业局发送《关于恢复2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥政府采购活动的通知书》。

（九）2017年9月29日乐东黎族自治县农业局发布《2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥政府采购活动招标公告变更函》，告知各投标人在报名系统中下载修改后的招标文件以及通知开标时间、地址。

（十）2017年10月13日第三人海南威岛复合肥有限公司向乐东黎族自治县财政局递交《关于乐东黎族自治县农业局违规重启“采购2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”招标采购活动的投诉函》。

（十一）2017年10月20日乐东财政局针对第三人海南威岛复合肥有限公司向其递交的《关于乐东黎族自治县农业局违规重启“采购2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”招标采购活动的投诉函》作出了《政府采购供应商投诉不予受理通知书》（编号：2017003）。

（十二）2017年10月20日第三人海南威岛复合肥有限公司向乐东黎族自治县财政局递交《对在“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”采购活动中海南中梁项目管理有限公司违规处理质疑的投诉函》。

（十三）2017年10月27日第三人海南威岛复合肥有限公司向乐东黎族自治县财政局递交《对在“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”采购活动中存在严重违法违规行为的举报信》。

（十四）2017年10月28日乐东县财政局作出《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕144号）。

（十五）2017年11月27日，乐东县财政局在海南政府采购网发布了更正通知，就送达给申请人的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕116号）纸质版和在海南政府采购网公告的电子版不一致的情况作出更正说明，并明确以送达给申请人的纸质版《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕116号）为准。

本机关认为：

一、被申请人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)适用依据错误。《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条第（一）项的条文内容为“采购活动尚未完成的，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件开展采购活动”，而乐东县财政局作出的处理决定为“依据《政府采购供应商投诉处理办法》……和第十八条第（一）项规定，责令修改该项目招标文件，重新开展采购活动”。乐东县财政局引用条文作出的决定与法律条文规定内容不一致，“重新开展采购活动”不同于“按修改后的采购文件开展采购活动”，故乐东县财政局作出的处理决定存在适用依据错误，依法应当予以撤销。

    二、关于申请人复议称乐东县财政局作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)纸质版与在海南政府采购网电子版不一致的问题。乐东县财政局已于2017年11月27日在海南政府采购网发布更正通知，明确以送达给申请人的纸质版内容为准。

三、关于申请人复议称《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕116号)未赋予其行政复议权利的问题。被申请人只是在投诉处理决定书中未作出明确说明并不是对其行政复议权利的剥夺，行政复议权利是由法律来规定哪些权利主体享有，被申请人是无权规定哪一个权利主体是否享有行政复议权或者剥夺任何一个权利主体相应的行政复议权，并且申请人实际上已于2017年11月7日行使了自己的行政复议权利。

四、关于申请人复议称第三人不具备参加该政府采购活动的主体资格问题。经查第三人被列入经营异常名录是因为其未按规定期限公示年度报告，根据《政府采购法实施条例》第十九条：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”的规定，第三人未按规定期限公示年度报告不属于上述重大违法行为；并且第三人已于2017年8月28日报名参加本项目，故其具备参加政府采购活动的主体资格。

    五、被申请人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)违反法定程序。依据《政府采购供应商投诉处理办法》第七条：“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉”的规定，本案中，第三人2017年10月20日的投诉内容未进行过质疑，被申请人据此作出了《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)，违反了上述规定；并且被申请人也在《行政复议答复书》中称自己在2017年10月28日作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)存在错误，第三人于2017年10月20日提交的《对在“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”采购活动中海南中梁项目管理有限公司违规处理质疑的投诉函》不符合构成政府采购投诉的条件，实际是对在“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”采购活动中涉嫌存在严重违法违规行为的举报。因此，《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》(乐财采〔2017〕144号)应当予以撤销。

    六、对于第三人海南威岛复合肥有限公司举报“2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目”采购活动中存在严重违法违规行为的问题，应当由作为政府采购监督管理部门的乐东县财政局对举报的采购活动是否存在违法违规行为进行调查核实，对2017年扶持冬季瓜菜生产复合肥采购项目程序是否合法，开标结果是否有效进行认定，并作出相应的调查处理。

    七、申请人第2、3、4项复议请求不符合《行政复议法》第六条和《行政复议法实施条例》第二十八条的受理条件，本机关对申请人的此三项行政复议请求予以驳回。

    综上所述，乐东县财政局作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕116号）适用依据错误，依法应予以撤销；乐东县财政局作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕144号）违反法定程序，依法应予以撤销。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定如下：

（一）撤销被申请人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕116号），被申请人应按照《政府采购供应商投诉处理办法》的规定重新作出处理。

（二）撤销被申请人作出的《乐东黎族自治县财政局采购投诉处理决定书》（乐财采〔2017〕144号）。

（三）驳回申请人的第2、3、4项行政复议请求。

如申请人对本决定不服，可以自收到本决定之日起15日内，依法向有管辖权的法院提起行政诉讼。

                                                                                  海南省财政厅

                                                                                2017年12月22日      

（此件主动公开）